| เลขที่หนังสือ | : กค 0706/12698 |
| วันที่ | : 22 ธันวาคม 2546 |
| เรื่อง | : ภาษีเงินได้นิติบุคคล กรณีการประกอบกิจการร่วมกันของนิติบุคคล |
| ข้อกฎหมาย | : มาตรา 39 |
| ข้อหารือ | : บริษัทฯ หารือเกี่ยวกับลักษณะการประกอบกิจการของนิติบุคคล มีรายละเอียดดังนี้ 1. บริษัท อ. และห้างหุ้นส่วนจำกัด ฉ. ได้ทำหนังสือสัญญากิจการร่วมค้า ลงวันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2546 สรุปได้ว่า 1.1 วัตถุประสงค์ของการร่วมค้า เพื่อเข้าร่วมกันประกวดราคาก่อสร้างปรับปรุงท่าเรือ ท่องเที่ยวบนเกาะสมุย (ท่าเรือเล็กและท่าเรือยอร์ช) ของเทศบาลตำบลเกาะสมุย อำเภอเกาะสมุย จังหวัดสุราษฎร์ธานี 1.2 ห้างหุ้นส่วนจำกัด ฉ. เป็นผู้รับผิดชอบหลักและตกลงมอบอำนาจให้บริษัทฯ โดย นาย จ. เป็นผู้มีอำนาจเต็มในการประกวดราคา รวมถึงดูสถานที่ก่อสร้างและรับฟังคำชี้แจงเพิ่มเติม ยื่นซอง ประกวดราคา การเสนอราคาและลงนามในใบเสนอราคา การต่อรองราคา และการทำสัญญาจ้างของ งานดังกล่าว และคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายตกลงอนุญาตให้ผลงานก่อสร้างของแต่ละฝ่ายใช้ดำเนินการเพื่อการนี้ กับเทศบาลตำบลเกาะสมุย 1.3 ทั้งสองฝ่ายใช้ชื่อว่า กิจการร่วมค้า บริษัท อ. และห้างหุ้นส่วนจำกัด ฉ. แต่ ไม่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ 1.4 ทั้งสองฝ่ายเข้ามีส่วนร่วมในสิทธิและความรับผิดที่เกิดขึ้นหรือเกี่ยวข้องกับ กิจการร่วมค้า โดยเฉพาะในผลกำไรหรือผลขาดทุน โดยแต่ละฝ่ายรับผิดชอบร้อยละ 50 2. กิจการร่วมค้า บริษัท อ. และห้างหุ้นส่วนจำกัด ฉ. ได้เข้าทำสัญญารับเหมาก่อสร้าง ปรับปรุงท่าเรือท่องเที่ยวบนเกาะสมุย 3. กิจการร่วมค้าฯ ได้มีหนังสือถึงนายกเทศมนตรีตำบลเกาะสมุย โดยให้บริษัท อ.เป็น ผู้ดำเนินการก่อสร้างแต่เพียงผู้เดียวเต็ม 100% 4. หนังสือมอบอำนาจฉบับลงวันที่ 10 มีนาคม 2546 ห้างหุ้นส่วนจำกัด ฉ. โดยนางสาว น. ได้มอบอำนาจให้บริษัทฯ โดย นาย จ. มีอำนาจกระทำการแทนในกิจการร่วมค้าฯ และอีกในนามของ ห้างหุ้นส่วนจำกัด ฉ. ดังนี้ 4.1 ให้มีอำนาจเข้าทำสัญญาจ้างในนามของกิจการร่วมค้า 4.2 ให้เป็นผู้รับผิดชอบในการดำเนินงานก่อสร้าง 4.3 ให้มีอำนาจเสนอแก้ไขแบบแปลนการก่อสร้าง ค่าจ้าง การจ่ายเงินงวดงาน 4.4 ให้มีอำนาจรับเงินเบิกจ่าย บริษัทฯ เห็นว่า แม้จะใช้ชื่อในการทำสัญญากับคู่สัญญาว่าเป็นกิจการร่วมค้า แต่การร่วมกันของ ทั้งสองกิจการไม่เป็นกิจการร่วมค้าเพราะลักษณะของการร่วมกิจการของบริษัทฯไม่มีลักษณะของ กิจการร่วมค้า (Joint Venture) แต่เป็นลักษณะของกลุ่มบริษัท (Consortium)เนื่องจาก 1. บริษัททั้งสองมิได้ร่วมลงทุนในกิจการ เป็นต้นว่า ค่าวัสดุก่อสร้าง บริษัทฯ เป็นผู้มี ค่าใช้จ่ายเพียงฝ่ายเดียว ด้วยหลักฐานใบกำกับภาษีและใบสำคัญอื่น ๆ โดยข้อเท็จจริง บริษัทฯ เป็น ผู้ลงทุนฝ่ายเดียว 100% 2. ไม่มีการแบ่งผลกำไรขาดทุนระหว่างกัน เนื่องจากห้างหุ้นส่วนจำกัด ฉ. มิได้ลงทุนในการ ก่อ 1 สร้าง 3. หากบริษัทร่วมค้าต้องจดทะเบียนนิติบุคคลขึ้นใหม่ จะมีสถานะเป็นนิติบุคคลใหม่ แต่เมื่อ ทั้งสองมิได้จดทะเบียนใหม่ จึงมีสถานะเป็นกลุ่มบริษัท (Consortium) และไม่เป็นหน่วยภาษีใหม่ และ ไม่ต้องขอมีบัตรประจำตัวผู้เสียภาษี 4. ในการรับเงินค่าก่อสร้างจากผู้ว่าจ้างตามงวดงาน ผู้ว่าจ้างต้องจ่ายเงินในนาม บริษัทฯ เป็นผู้รับเงินแต่เพียงผู้เดียว และบริษัทฯ เป็นผู้ออกใบแจ้งหนี้/ใบกำกับภาษี และใบเสร็จรับเงิน 5. เมื่อเอกสารประกวดราคาจ้างมิได้กำหนดคุณสมบัติหรือเงื่อนไขของผู้ประกวดราคาจ้าง ผู้ เข้าประกวดราคาจึงสามารถเป็นบุคคลหรือนิติบุคคลใด ๆ ก็ได้ |
| แนววินิจฉัย | : สัญญากิจการร่วมค้าระหว่าง ห้างหุ้นส่วนจำกัด ฉ. กับบริษัท อ. มีวัตถุประสงค์เพื่อเข้าทำ การประกวดราคาก่อสร้างปรับปรุงท่าเรือท่องเที่ยวบนเกาะสมุยกับสำนักงานเทศบาลตำบลเกาะสมุย ไม่มีการแบ่งแยกงาน ความรับผิดชอบและการรับเงินค่าจ้างอย่างชัดเจน และกำหนดให้บริหารกิจการใน รูปคณะกรรมการบริหารซึ่งแต่งตั้งจากนิติบุคคลทั้งสองฝ่าย โดยยึดถือหลักถ้อยทีถ้อยอาศัย เพื่อประโยชน์ สูงสุดของกิจการร่วมค้า และสัญญาจ้างระบุโดยชัดแจ้งว่า เข้าทำสัญญาในลักษณะกิจการร่วมค้า ไม่มี การแบ่งแยกงาน ความรับผิดและการรับเงินค่างวดงาน ดังนั้น การร่วมดำเนินการของห้างหุ้นส่วนจำกัด ฉ. และบริษัท อ. จึงเป็นการดำเนินการร่วมกันเป็นทางค้าหรือหากำไร ระหว่างบริษัทกับห้างหุ้นส่วน นิติบุคคล เข้าลักษณะเป็นกิจการร่วมค้า ตามมาตรา 39 แห่งประมวลรัษฎากร กิจการร่วมค้าจึงอยู่ใน บังคับต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคล ตามมาตรา 66 แห่งประมวลรัษฎากร และกิจการร่วมค้ามีหน้าที่ยื่น คำขอมีเลขและบัตรประจำตัวผู้เสียภาษีอากร สำหรับการที่บริษัทฯ อ้างว่า ไม่มีวัตถุประสงค์ดำเนินการในลักษณะกิจการร่วมค้า แต่มาร่วม ดำเนินงานโดยอาศัยสัญญาระหว่างกันเท่านั้น จึงไม่เป็นหน่วยภาษีใหม่และไม่ต้องขอมีเลขและ บัตรประจำตัวผู้เสียอากร และบริษัทฯ เป็นผู้ออกใบแจ้งหนี้ ใบกำกับภาษี ใบเสร็จรับเงินและเอกสาร ทางการเงินอื่น ๆ นั้น ถือว่า เป็นข้อตกลงภายในของกิจการร่วมค้าไม่อาจนำมาเป็นข้อยกเว้นใน การปฏิบัติตามกฎหมายได้ |
| เลขตู้ | : 66/32757 |